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实用主义已经成为一种指导学术研究的普通哲学。

自20世纪末以来，随着我国法律制度的进步和司法改革的推进，法律界在对程序虚无主义思想进行反思的基础上逐步接受了程序正义的理念，并将落实这一法律价值作为程序法改革的指导方向。检察机关按照一种阶梯式宽大量刑方法，根据认罪认罚发生的时间早晚，确定相应的宽大幅度，以此作为对被追诉者尽早认罪认罚的奖励。

对抗性的程序正义更多地关注被裁判者对诉讼过程的控制，通过充分有效地参与诉讼对抗过程，对诉讼结果施加积极的影响，成为自身利益和命运的主宰者。二是法院通过形式审查来确认这一协议的合法性和有效性。与传统的对抗性程序正义不同，协商性程序正义不承认公正程序与公正结果的独立性，也不推崇控辩双方诉讼参与的充分性和有效性，而是强调控辩双方通过公正的协商程序来影响、塑造和控制诉讼结果的形态，使得最终的诉讼结果体现控辩双方的诉讼合意。经过四年时间的授权改革试点，2018年刑事诉讼法正式确立了这一制度。本文根据协商性司法程序的经验事实，提出了协商性程序正义理论，但这一理论可以成为我们对这些协商性司法程序进行改进和完善的尺度和标准。

在一定程度上，被裁判者可否获得名誉、财产、自由等方面的实体利益的最大化，是他们评判协商性司法是否公正的重要标准。被追诉者获得了被害方放弃继续追诉和减免刑事处罚的承诺，可望获得司法机关从轻、减轻甚至免除刑事处罚的机会，从而获得较为明显的实体收益。当人们认为平均效用原则不包含互惠性时，其实是把互惠性与相互利益大致等同起来了。

而在现实生活中，则是在均衡化互动的基础上以达成重叠共识的方式来形成社会合作体系、实现社会稳定性，进而建立和健全政治制度。换句话说，从实现社会正义的角度来看，差别原则也许可以成为每个公民的行为指针，但却未必能成为立法指针。互惠性对正义第一原则以及第二原则中的机会平等原则的影响机制究竟如何，罗尔斯本人语焉不详，因此也就在此留下了一个非常复杂的研究课题。（2）作为社会合作体系的制度能实现正义原则。

这反映了关于社会作为公民之间合作框架的理念，即没有合作，就没有任何东西被生产出来。如果要把OP曲线与立法指针联系在一起，就必须深入分析税收和财政制度对分配的影响，这是另一个富于现实意义的研究课题。

不难发现，这一批评没有对更不利群体实际获得的基本善指标进行比较，而是聚焦于对更有利群体和更不利群体所获收益的比例进行讨论，因此如果要在合理性上进行分析，有可能涉及到关于嫉妒的概念，这让我们联想到德沃金以嫉妒测试作为资源平等的判断标准的契[54]。值得注意的是，罗尔斯曾经多次强调，合理性优先于理性，合理性是对理性的限制条件。[65]在这里，我们可以看出关于理性和合理的区分的意义，这一区分正是罗尔斯后期思想的重要发展。因此，重叠共识与暂定的妥协不同，是基于道德根据的一种稳定的政治构想。

但在《正义新论》中，罗尔斯做了一个方法论上的改变，主要是导入了另外两种比较的方法。从这个意义上说，我们可以理解为什么反思均衡是非基础主义的论证方式。但是，罗尔斯对于最大最小原则在其理论中的地位仍然在摇摆。罗尔斯曾经明确指出，原初状态把纯粹的程序正义最大限度具体化了。

第二，只有在合作条款合情合理的时候，我们才能要求每个人进行合作。另外，在一定意义上，使最不利者的利益最大化是把偶然的机遇或者制约个人选择的遗传、出身等状况性条件这个与运气相关的因素也纳入效用概念的范围之内，存在着相当的合理性。

如果沿着基于理性选择理论对正义原则进行论证这条脉络来看，可以说豪尔绍尼（Harsanyi）和罗尔斯（在正义论中阐述的早期观点）恰好构成两极，而其他学者的主张则分布在其间的不同位置上。[72]双方的争议主要在于无知之幕的厚度以及人的偏好是什么。

[49]数学上可以证明，更不利群体的基本善指标与更有利群体的基本善指标之乘积在N点达到最大值（即几何平均值最大）。尽管罗尔斯认为互惠性是正义两原则得以正当化的根本基石并试图论证这一点，但在实际上互惠性在差别原则上的体现最为鲜明。但是，也有学者认为无知之幕的设定对于论证平等原则没有帮助，这一批判的代表人物便是德沃金，在政治哲学领域内他常被认为是与罗尔斯、诺齐克齐名的人物。其次，所分配的对象包括从产品中分配的应付的薪酬和收入。[75]或者说，抛弃合理性这一逻辑进路，完全依赖理性选择理论来论证平等意义上的公平。也就是说，最大最小规则构成在原初状态下缔约当事人发现有利论点的装置，但并非正义原则正当化的决定性因素。

[61]在晚年，罗尔斯对于差别原则的正当化论证主要借助下一节我们将详细讨论的互惠性。在这里，以经济发展的较高水平为前提，上述原则的优先顺序是作为宪法必要条件的第一原则以及机会平等原则、差别原则——差别原则的排序在最后。

1. 社会合作中的效率和公平 值得注意的是，罗尔斯运用OP曲线的分析框架时隐性地采用了博弈论中的合作博弈（cooperative games）来模拟社会更有利群体与更不利群体之间的竞争与合作关系。从原初状态的角度来看，缔约当事人也许会坚持认为，他必须相当富足，能够实际享受这些自由。

他的理想是找到一种深思熟虑并且坚定的信念，以建构一种在自由而平等的公民之间实现公平的社会合作体系。差别原则也是社会稳定化的一种重要力量，可以增进公民之间的互信和协调的德性。

在这个意义上也可以说，原初状态构成了与我们的直观的道德判断相对应的一种完全形式化的公理体系。关于罗尔斯的政治哲学和法哲学主张，国内外的研究、讨论以及批评的文献已经汗牛充栋了。第二种比较是用带有最大最小保障的平均效用原则（有限的平均效用原则）与正义两原则来比较。不过，需要指出的是，对于LAG与MAG之间分享额度的比例，差别原则不规定具体的限度，而是把这个比例作为纯粹背景程序正义的结果，除非发现实际比例非常不公正才需要进行调整。

这并非是说林肯的判断就是绝对正确的，而是说，该判断目前被人们内心所坚信，因此不妨在开始反思均衡时视之为正确判断的起点。在这里正义观似乎出现了理性的悖论。

互惠性最鲜明地表现在差别原则中，但是在这里并没有做出很清晰的区分。[25]在德沃金看来，罗尔斯正义理论的基础实际上是具有两种道德能力的人（做出人生的合理计划和拥有正义感）所拥有的平等权利，因为平等关怀和尊重权利已经暗含于原初状态（纯粹程序正义）的先决条件中，是无知之幕背后的立约人展开谈判的前提，而不是契约订立的结果。

[14]所谓原初状态，是把公民作为仅仅平等的道德人格来表现的一种代表装置，是一种确保缔结任何协议都是公正的、不受主观任意性以及力量对比关系左右的条件设定，由此也是对推论进行限制的选择装置。此外，OP曲线上还有一个封建制度点（F点）。

差别原则在政治和法律领域应用的最显著的实例可以举出税收制度或者税法的设计方案，是采取平均税制还是累进税制、遗产税的轻重程度如何把握等等，都会对贫富差距产生影响。所以，基于OP曲线的论证框架最多只能为社会合作提供理由，而不能为差别原则提供理由，实际上并没有证明差别可以成为社会合作的公平条件。换句话说，虽然有对各种自由的具体权利，但是并不存在某一种对自由的抽象权利。对秩序良好社会的判断标准主要有三条：（1）所有公民都接受统一的正义原则，即存在基本共识。

在资源平等基础上的分配正义则应该通过作为纯粹交换机制的保险市场模型以及以平等关怀为原则的行政举措来实现[27]。[42]用福利经济学的话说，它不是帕累托最优。

基于同样的逻辑，原初状态的公平也被转换成了从正义原则演绎出来的公平，因而才有作为公平的正义这种说法。直到《政治的自由主义》发表时，这一对概念才有了精确的、完整的展开。

在这个意义上，反思均衡并不依赖一个不证自明（self-evident）的起点，也就是说它是一种非基础主义的（nonfoundationalist）论证。又例如在发展中国家出于生存权的考虑而限制某些自由权利也被认为没有违反正义的排序标准，因为对于饥寒交迫的人而言，自由显得太奢侈